谈权利要求书中的“撰写失误”

——兼评专利复审委员会的“第12816号无效审查决定”

　　在专利的“无效宣告请求程序”中，经常会遇到一项专利的权利要求中所记载的内容与说明书所公开的内容不符的情况。其原因有二：一是该权利要求所记载的某项内容在说明书中未予公开，或者该内容超出了说明书所公开的范围，从而得不到说明书的支持；二是在撰写权利要求时，由于撰写人的失误或用词不准确而造成权利要求中所记载的文字内容与说明书所公开的技术内容不符，这种缺陷往往被专利权人解释为“撰写失误”。

　　对于上述第一种情况，由于其明显违反了专利法第二十六条第四款的规定，根据实施细则第六十四条的规定，该权利要求应当被宣告无效，对此大家不会存在过多的争议；但对于第二种情况，目前大家的观点并不尽一致，有必要做进一步探讨。

　　本文拟结合两个案例对此谈点看法，供有关部门参考。

　　不久前笔者代理了一件实用新型专利的无效请求案件，其专利号为200520058768．0，名称为“一种压砖机用布料设备”。

　　该专利授权公告的权利要求1如下：

　　“1、一种压砖机用布料设备，包括机架、安装在机架上的若干个供料仓(1)、分别与各个供料仓(1)相连接并可输送各个供料仓(1)到规定位置的控料输送带(2)、设在各控料输送带(2)下方的可承接各个供料仓(1)中色料的振动筛斗(3)，其特征在于：所述振动筛斗(3)下方设有堆积式布料装置(4)。”

　　该专利涉及一种陶瓷设备，具体说涉及一种制砖机的布料设备，其技术内容并不复杂，该布料设备的结构示意图如下：

　　按照说明书给出的技术方案，附图中的标号1为陶瓷粉料的供料仓，2为控料输送带，两者之间存在间隙，供料仓1内的粉料不断从供料仓中流入控料输送带2，借助于控料输送带2将流出的粉料送走。

　　在该专利的权利要求1中，以上技术内容却被写作：“一种压砖机用布料设备，包括机架、安装在机架上的若干个供料仓(1)、分别与各个供料仓(1)相连接并可输送各个供料仓(1)到规定位置的控料输送带(2)”。

　　上述权利要求1所记载的技术内容是：（1）控料输送带2是与供料仓1相连接的；（2）控料输送带2输送的是供料仓1而不是粉料。

　　权利要求所记载的内容显然与说明书所公开的技术内容不相符。

　　针对这一问题，无效请求人认为：该专利权利要求1的内容与说明书所公开的内容不符，即权利要求1未以说明书为依据，不符合专利法第26条第4款的规定，根据实施细则第六十四条的规定应当被宣告无效。

　　经审理，专利复审委员会作出第12816号无效审查决定（下称“决定”），认为请求人的上述无效理由不能成立，维持该专利专利权有效。

　　对于控料输送带2是与供料仓1“相连接”的这一问题，口审过程中，在主审员的诱导下，专利权人认为“相连接”实为“相邻接”，这是由于地区口音造成的；

　　至于“输送各个供料仓”的问题，“决定”则认为：

　　1. “专利法、实施细则及审查指南中从来没有规定专利文献的撰写存在问题必将导致该专利因专利法第26条第3、4款的规定而被无效。相反，合议组认为，专利文献虽然属于法律文书，其本身对撰写有着较高的要求，但要求一份专利文献白头至尾没有一点问题，其既不符合实际的需要，也不符合专利法第26条第3款中以所属技术领域的技术人员能够实现为准的规定。当专利文献中出现问题时，应结合案情进行分析，确定出其对本领域技术人员实际造成的影响，然后将这种影响与相关法条的要求进行比较，再确定出该问题是否会导致相关权利要求被宣告无效的结果，而不能简单地以问题的存在而得到相关权利要求被无效的结论。”

　　2. “对于权利要求来说，依据专利法第56的规定，发明或实用新型的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。换句话讲，在确定权利要求所要求保护的技术方案时不能脱离开说明书及附图的解释”，“权利要求所要求保护的技术方案实际上也应当由本领域技术人员基于其所知晓的普通技术知识以及其能够获知的现有技术，在阅读完说明书后，所判读到的技术方案为准。”

　　对于上述主审员的“口音”之说我们不必多做评述，仅就“决定”而言我们存在以下疑问：

　　1. “专利法、实施细则及审查指南中从来没有规定专利文献的撰写存在问题必将导致该专利因专利法第26条第3、4款的规定而被无效”，这种说法准确吗？要求专利文件的撰写符合有关规定，是“既不符合实际的需要，也不符合专利法第26条第3款中以所属技术领域的技术人员能够实现为准的规定”吗？

　　2. 专利的保护范围究竟是“应当以权利要求的内容为准”，还是本领域技术人员在“阅读完说明书后，所判读到的技术方案为准”？对于权利要求书中的实质性缺陷，可以通过说明书的“解释”予以消除吗？

　　对于上述第一点，颇有“标新立异”之嫌，其观点是否具有合法性，也没有必要多做评说。

　　对于第二点，牵扯到对专利法第五十六条理解和运用的问题，有必要搞搞清楚。

　　专利法第五十六条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”

　　略知国内外专利法演革过程的人都清楚，在专利保护范围的界定上，国际上曾存在“周边界定”之说和“中心界定”之说，这两种界定方式都有失偏颇。以此为背景，欧洲专利局首先引入了一种折衷的界定方式，在确定权利要求的保护范围时，既非完全不顾及权利要求的文字内容、而将其扩展至说明书所公开的内容，也并非完全拘束于权利要求的文字内容，而是“以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。

　　中国专利法第七章（“专利权的保护”）中的第五十六条正是参照上述折衷的界定方式而制定的。该规定主要是在判断专利侵权时运用的，其中虽然也确认了说明书及附图的解释作用，但强调的还是“以其权利要求的内容为准”，两者间的关系孰轻孰重应当是很清楚的。

　　为了消除权利要求中的“撰写失误”，“决定”引入了专利法第五十六条作为法律依据，严格说这种引用已经脱离了该条款的立法本意。

　　如果专利法第五十六条可以当作一种“涂改液”来使用，即采用“解释”的方式来修正权利要求，那么权利要求中任何与说明书不一致的缺陷都可以消除，权利要求得不到说明书支持的问题也就不复存在了。极端点说，如果说明书中公开的是“灰”，权利要求中记载的是“白”，则可以借助于专利法第五十六条将“白”解释为“灰”——这无疑是很荒唐的。

　　除此之外，“决定”还认为：“权利要求所要求保护的技术方案实际上也应当由本领域技术人员基于其所知晓的普通技术知识以及其能够获知的现有技术，在阅读完说明书后，所判读到的技术方案为准”——即以说明书公开的技术方案为准，这显然也有悖于专利法第五十六条所表达的内容。

　　本案的权利要求1中显然存在与专利说明书内容不一致的缺陷，该缺陷是否应当导致该权利要求的无效？

　　专利复审委员会第12816号无效审查决定给出了否定的结论，认为在权利要求书与说明书记载的内容不相符的情况下，应当以说明书所公开的内容为准，可以以此对权利要求书中所存在的缺陷进行修正，该缺陷不应当导致其专利权无效。

　　由于众所周知是原因，在我国的专利授权文本中，上述情况屡见不鲜。之前，专利复审委员会及人民法院都曾审理过不少类似案件。针对这一现状，北京市高级人民法院在2001年颁发的京高法发[2001]229号文件——《北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（下称“意见”）中专门作了如下规定。

　　该“意见”的第十二、三条为：

　　“12、专利独立权利要求与专利说明书出现不一致或者相互矛盾的,该专利不符合专利法第26条第4款的规定，当事人应当通过专利无效程序解决。

　　当事人不愿通过无效程序解决，法院应当以专利权有效和专利权利要求优先原则，以专利权利要求限定的保护范围为准，而不能以说明书或者附图公开的内容，‘纠正’专利权利要求记载的技术内容。

　　13、专利独立权利要求中记载的技术特征存在含糊不清之处时,可以结合从属权利要求或者说明书及附图对其作出澄清的解释。”

　　在以上“意见”中明确了三点：

　　1. 权利要求与专利说明书出现不一致或者相互矛盾的,该专利不符合专利法第26条第4款的规定;

　　2． 不能以说明书或者附图公开的内容，“纠正”专利权利要求记载的技术内容;

　　3. 说明书及附图只能对权利要求中记载的技术特征存在含糊不清之处作出澄清的解释。

　　北京高院的上述“意见”为人民法院审理专利侵权案件作出了明确的规定，这些判定标准业已为各级人民法院所接受、也为业内人士广泛引用。专利复审委员会第12816号无效审查决定显然与此相悖。

　　无独有偶，两年前笔者还曾代理过另一起类似的无效请求案件，这两件专利如同孪生兄弟。该案的专利号为99230034.7，名称为“车辆运输车上层踏板举升机构”。

　　该专利涉及一种专门运载轿车用的运输车，其车厢分上下两层，其间设有踏板，该踏板可以上下调节。其权利要求1为：

　　“1、车辆运输车的上层踏板举升机构，其特征在于在上层踏板下方设置两对立柱，在前端的立柱内分别设置滑块式举升机构，在后端的柱内分别设置滑轮式举升机构，举升机构的末端与上层踏板连接。”

　　在其说明书及附图所公开的技术方案中，“上层踏板举升机构的两对立柱被设置在上层踏板的侧方”，即踏板是在立柱的内侧上下移动的。

　　将上述权利要求与说明书相对照不难看出，在该专利的权利要求1中将立柱的位置误写为“上层踏板的下方”。

　　对此，专利复审委员会的观点是：“综合说明书的内容并结合附图1可知，立柱并不是位于上层踏板的正下方的，而是位于上层踏板的四周并支撑在运输车的车身上”，故“本权利要求1中的下方不应当理解成正下方，而应理解为侧下方”——以说明书及附图公开的内容‘纠正’了权利要求中的错误。

　　在行政诉讼一审判决中，北京市中级人民法院维持了专利复审委员会的决定，请求人不服一审判决继而提起上诉。

　　经审理，北京市高级人民法院撤销了一审法院的判决。（见北京市高级人民法院 2008商行终字第88号判决书）

　　北京市高级人民法院认为：

　　“专利法第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。本案中，本专利的权利要求1为‘车辆运输车的上层踏板举升机构，其特征在于在上层踏板下方设置两对立柱，在前端的立柱内分别设置滑块式举升机构，在后端的柱内分别设置滑轮式举升机构，举升机构的末端与上层踏板连接’。从上述描述可知，权利要求1中的一个重要技术特征是：‘上层踏板下方设置两对立柱’。该技术特征限定了两对立柱是在上层踏板的下方，非其他位置。但是，从本专利的说明书附图1所示的前端立柱内举升机构的结构特点，即滑块带动上层踏板，使上层踏板定位于立柱的侧面，位于立柱侧面的具体位置可通过多孔板和插销来定位，可见前端立柱被设置在上层踏板的侧方。同样，后立柱也是设置在上层踏板的侧方，而非下方。故本专利的说明书及附图公开的技术方案中，为了调节上层踏板的高度，其四根立柱均设置在上层踏板的侧方。‘下方’、 ‘侧方’、 ‘侧下方’同属方位性概念，其相互间有严格的界限和划分。‘上层踏板下方’应仅指‘踏板面积所辖范围之下的位置’，立柱的端面积在踏板面积的下方才符合‘上层踏板下方’的要求。因本专利权利要求1与说明书存在本质差异，权利要求1中所描述的技术方案未充分公开说明书中描述的技术方案和专利保护的范围，不符合专利法第二十六条四款的规定，第10275号决定和原审判决对此认定错误，应予纠正。”

　　该判决是在2008年作出的，它相当于对前述《北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见》又作了进一步的诠释和确认。遗憾的是该判决并未引起专利复审委员会的重视。

　　再回到“布料设备”一案，由于双方当事人就与涉案专利相关的事宜达成和解，故请求人对专利复审委员会的第12816号无效审查决定未再提起行政诉讼，该专利被维持有效。根据专利复审委员会“一事不再理”的审查原则，200520058768．0号专利将由此获得“终生免疫”——任何人都不能再就其权利要求中的上述缺陷提出无效请求。

　　像这样一份带有严重缺陷的专利今后将继续在技术市场上存在。我们不禁要问：将来一旦遇到专利侵权纠纷，人民法院在解读其权利要求1的保护范围时，会接受专利复审委员会的认定吗？如果没有北京高院上述“意见”的出台，或许还有点可能性。但是，在上述“意见”未被废止的情况下，这种可能性恐怕是微乎其微了。其后果将是：对于同一法律事实，行政机关的生效认定将与人民法院的判定相背离——这种现象显然是不正常的。

　　其实，专利复审委员会对上述两案的处理方式也并非绝无道理，它只不过是在分清是非的基础上对专利权人采取了宽容的态度。

　　第12816号无效审查决定也承认“专利文献属于法律文书，其本身对撰写有着较高的要求”。而权利要求书，它更应该是一份经过字斟句酌的法律文件，社会公众通过权利要求书来确定受到专利保护的范围，以尊重他人的权利、约束自己的行为。

　　对于专利文件撰写的失误，究竟应当采取宽容的态度还是严格处理？

　　笔者认为：冤有头，债有主，谁的责任谁承担。对专利权人的宽容实际上就是将专利权人及其代理人所犯的错误让社会公众来承担，这本身就是一种不公平。其后果只会纵容更多类似的“垃圾专利”（或称“问题专利”）继续出现。

　　想当初，与“撰写失误”相类似的“多余指定”的问题也曾在国内产生过争议，主张实行该原则的人也是出于对专利权人及其代理人的同情，将权利要求中写入的不必要技术特征认定为“多余指定”，对其采取了一种宽容态度。这表面上看是一种“公平”，实际上也是一种对社会公众的不公，其后果也是为低水平的专利代理提供继续生存的空间。现今“多余指定”的原则基本上已经为各级人民法院所摒弃，这是大势所趋。

　　综上，笔者的观点是：对专利申请文件、尤其是权利要求书的撰写应当从严要求，这不仅有利于技术市场的净化，而且有利于专利代理人的工作质量的提高。

　　低水平的研发加低水平的专利代理，可以确保使我们变成一个“专利大国”，但如果不改变这种现状，我们将永远不可能成为一个“专利强国”。

北京信慧永光知识产权

代理有限责任公司

无效、诉讼部经理

原国知局正部级审查研究员

张荣彦